문 : (갑)은 도시형주택 신축과 분양을 목적으로 친구 (을) 소유인 광주시 문화동에 있는 대지를 6억원에 매수하되, 그 대금은 (갑)이 위 대지 위에 신축하는 도시형주택 분양대금을 받아 지급하기로 하고, (갑)은 토지 소유자인 (을) 명의로 건축허가를 내고 신축공사를 하다가 건물 내부 일부 공사만 남긴 거의 완성단계에 있던 중 부도가 나서 도피한 사이에 (을)이 잔여공사를 마감한 후 소유권보존등기와 대지권등기를 마치고 각 세대별로 분양하려고 하는 중에 (갑)이 나타나 (을) 명의의 소유권보존등기를 말소하여야 한다고 주장하는데 이러한 경우에 (갑)의 주장이 타당한지요?
답 : 1. 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자는 누구인지에 대한 대법원 판례를 보면, 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜주는 행정처분일 뿐 수허가자(허가를 받은 사람)에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니므로, 자기비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 한편 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하며, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다고 하였습니다.
2. 그런데 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에 관하여 대법원 판례를 보면, 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 그 건물의 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제65조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 할 수 밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다고 하였습니다. 또 대법원 판결에서는 대금 채무담보를 위하여 대지소유자 명의로 건축허가를 받은 것이라면 비록 건축업자가 건물을 원시취득 하였다고 할지라도 대지소유자 명의로 소유권보존등기가 마쳐짐으로써 법률행위에 의하여 담보물권이 설정되었다고 할 것이므로 피담보채무인 대금채무가 변제되지 않는 한 대지소유자에 대하여 건물의 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다고 하였습니다.
3. 토지소유자가 건축업자에게 토지를 매도하고 건축업자는 그 대금지급을 담보하기 위하여 토지소유자 명의로 건축허가를 받아 건축업자의 비용으로 건물을 신축한 경우, 토지소유자의 건축업자에 대한 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 의무와 건축업자의 토지소유자에 대한 토지잔대금 지급의무가 동시이행관계에 있는지 대법원 판결(99다47501, 2001. 6. 26. 선고)를 보면, 토지매매계약과 아울러 그 토지대금 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 건축업자의 비용으로 건축하여 완공 될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 건축업자가 신축한 건물과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 토지소유자가 건축업자로부터 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 건물에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 토지소유자가 토지와 건물에 관하여 건축업자 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 건축업자의 토지소유자에 대한 토지의 매매 잔대금 지급은 건물에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 건축업자의 매매잔대금 지급의무는 토지소유자의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다고 할 것이라고 하였습니다.
4. (을)이 (갑)명의로 건축허가를 받아 건물을 건축한 경우 명의신탁이기 보다 일종의 담보물권의 설정이라고 할 것이므로 (을)은 위 토지의 대금을 지급하기 전에는 (갑)명의로 마쳐진 건물의 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 없을 것으로 보입니다.
